Niet alle risico’s bij aanbesteding wegleggen bij aanbieders

In een recente uitspraak in een kort geding van de rechtbank Den Haag van 7 oktober 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:11869) is een kantelpunt gekomen in de redenering dat aanbestedende diensten bij een aanbesteding alle financiële risico’s bij inschrijvers kunnen neerleggen. In dit geval ging de discussie om zorg, de kern raakt echter alle aanbestedingen, naar mijn mening ook op decentraal niveau.

Wat was het geval? De gemeenten Alphen aan den Rijn en Kaag en Brasem hebben een aanbesteding gehouden. In de aanbestedingsstukken zijn de risico’s, die verbonden zijn aan de uitvoering van de opdracht, volledig weggelegd bij de inschrijver. Dit betrof in concreto het wegleggen van het risico van budgetoverschrijding en het verbod op wachtlijsten bij een inschrijver.

De voorzieningenrechter oordeelde dat de gemeenten de risico’s ‘disproportioneel’ bij de zorgverlener wilden leggen en gelastte dat de aanbesteding opnieuw moet. Gemeenten met budgetproblemen moeten in de ogen van de voorzieningenrechter manieren zoeken om de risico’s te begrenzen. Dit betekent in de kern dat het volledig doorschuiven van risico’s richting de inschrijvers niet mag.

Klare taal. De voorzieningenrechter wijst op het proportionaliteitsbeginsel. Er is sprake van een disproportionele eis en een onvoldoende fair contract. Gevolg is dat de gehele aanbesteding opnieuw moet. Dat kost veel tijd en geld. Een wijze les voor een inschrijver. Reageer in een vroegtijdig stadium op dergelijke unfaire bepalingen en stel vooral vragen bij inlichtingenrondes. Voor de aanbestedende partij geldt: wees redelijk in de verdeling van risico’s!